Christoph Schmitz-Schunken
09. Mai 2017

Achtung: Umsatzsteuerfallen

Christoph Schmitz-Schunken Steuerberater, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht

Jüngst verkündet das Bundesfinanzministerium nicht ohne Stolz, dass jede Umsatzsteuersonderprüfung in 2016 im Durchschnitt zu einem Mehrergebnis von gut 0,92 Mio. € geführt hat. Insgesamt seien im Jahre 2016 Mehrergebnisse nach Umsatzsteuersonderprüfungen in Höhe von 1,72 Mrd. € festgesetzt worden. Darin noch nicht einmal mitumfasst sind die Mehrergebnisse nach allgemeinen Betriebs- oder Steuerfahndungsprüfungen (Quelle: Pressemitteilung des BMF vom 26.04.2017).

Die Umsatzsteuer bleibt daher eine Risikosteuer für die Unternehmen und Steuerpflichtigen, die aufgrund ihrer Besonderheiten und Formalien nur schwer in den Griff zu bekommen ist. Wir stehen Ihnen in Umsatz- und Verbrauchssteuerfragen gerne mit unserer Expertise zur Verfügung.

 

I) Wettbewerbsrechtliche Abmahnungen sind umsatzsteuerpflichtig

 

Der Bundesfinanzhof hat mit Entscheidung vom 21.12.2016 zu Az. XI R 27/14 unterstrichen, dass wettbewerbsrechtliche Abmahnungen nach dem UWG zu einem umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustausch zwischen Abmahnenden und Abgemahnten führen.

Der Dienst des Abmahnenden an den Abgemahnten ist nach Auffassung der obersten Steuerrichter der „freundliche“ Hinweis an jenen, wie er ob seines wettbewerbswidrigen Verhaltens den Abmahnenden ohne Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe klaglos stellen kann. Die zu entrichtenden Abmahnkosten stellen die, wenn auch unfreiwillig zu leistende, umsatzsteuerlich relevante Gegenleistung dar.

Zwar mag man sicherlich hier an einen aufgedrängten Umsatz denken, doch leitet der BFH seine Auffassung meines Erachtens folgerichtig ab.

 

1. Unionsrecht

 
Unionsrechtlich geklärte Grundsätze zur Bestimmung einer entgeltlichen Leistung gem. Art. 2 Abs. 1 lit. a und c MwStSystRL:

a) Leistung und Gegenleistung werden aufgrund eines unmittelbaren Zusammenhangs ausgetauscht, wobei Leistung und Gegenleistung im Rahmen eines zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses ausgetauscht werden (vgl. zuletzt EuGH Cesky rozhlas vom 22.06.2016 C-11/15). Dabei bestimmt sich in erster Linie nach dem der Leistung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis, ob die Leistung derart mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlangung einer Gegenleistung (Zahlung) richtet.

b) Eine Leistung gegen Entgelt liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Leistende im Auftrag des Leistungsempfängers für diesen eine Aufgabe übernimmt und insoweit gegen Aufwendungsersatz tätig wird oder sogar, ohne individuell beauftragt zu sein, in Wahrnehmung berechtigter Interessen als sog. „Geschäftsführer ohne Auftrag“ tätig wird und einen gesetzlichen Aufwandsersatzanspruch (§ 683 BGB) bemühen kann, vgl. BFH Urteil vom 16.01.2003, BStBl. II 2003, 732.

 

2. §§ 3, 8 und 12 UWG

 
Der BFH leitet das die Parteien verbindende Rechtsverhältnis aus §§ 3, 8 und 12 UWG ab. Wer § 3 UWG vorsätzlich oder fahrlässig wettbewerbswidrig handelt, ist zum Schadenersatz (§ 9 UWG) verpflichtet und kann gem. § 8 UWG auf Beseitigung und, bei Wiederholungsgefahr, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Bei Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches (als die häufigste Form der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs) soll der Verpflichtete vor Einleitung eines Gerichtsverfahrens zunächst abgemahnt werden. Der Berechtigte kann sodann Ersatz seiner erforderlichen Aufwendungen verlangen (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG).

Nach Ansicht des BGH ist die Abmahnung dabei nicht allein geeignet, zur beschleunigten Beseitigung der entstandenen Unklarheit beizutragen, sondern sie liegt zugleich im Interesse des Abgemahnten, der dadurch Gelegenheit erhalten soll, einen kostspieligen Rechtsstreit zu vermeiden. Der Abmahnende soll deshalb nach Vorstellung der Richter auch davon ausgehen dürfen, dass er die Aufwendungen für eine solche Abmahnung im Einklang mit dem mutmaßlichen Willen des Abgemahnten erbringt (sofern er seine Aufwendungen angemessen niedrig hält). Im Ergebnis ein sehr fürsorglicher Ansatz des Gerichts, der die gesamte Abmahnindustrie im Nachhinein adelt. Diese weist, mit den Worten des Gerichts, dem Abgemahnten den Weg, die Gläubiger ohne Inanspruchnahme von Gerichten klaglos zu stellen. Dadurch soll dem Abgemahnten ein konkreter Vorteil verschafft werden, der zu einem wirtschaftlichen Verbrauch im Sinne des gemeinsamen Mehrwertsteuerrechts führte.

Die Erfüllung des gesetzlichen Aufwandsersatzanspruchs gem. § 12 UWG ist sodann die umsatzsteuerrechtlich relevante Gegenleistung.

 

3. Umsatzsteuerrechtliche Konsequenzen von Abmahnungen

 
Abmahnende Unternehmer sollten daher künftig die umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen ihrer Abmahnungen beachten und richtig einordnen. Da Abmahnung und Unterwerfung nicht nur im Lauterkeitsrecht (UWG) eine Rolle spielt, sondern auch in anderen Rechtsgebieten, so im gewerblichen Rechtsschutz, Kartellrecht, Urheberrecht oder Presserecht an Bedeutung gewinnt, strahlt die Bedeutung der BFH Entscheidung über den Anwendungsbereich des UWG hinaus.

 

II. Personengesellschaften als umsatzsteuerrechtliche Organgesellschaft?

 

Bis Mitte des Jahres 2015 galt es als scheinbar rechtssicher, dass Personengesellschaften keine tauglichen umsatzsteuerrechtlichen Organgesellschaften sein konnten. Dies war das Ergebnis der bisherigen nationalen Rechtsprechung und herrschenden Auffassung in Literatur und Kommentierung. Der Umsatzsteueranwendungserlass (UStAE) der Finanzverwaltung war, und ist leider derzeit immer noch, insoweit klar, als nur juristische Personen bei Vorlage der Eingliederungsvoraussetzungen taugliche Organgesellschaft sein können.

Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Larentia + Minerva“ vom 16.07.2015, C-108/14, hat aus nationaler Sicht diese Rechtssicherheit nachhaltig erschüttert, indem er entschied, dass gemäß Art. 4 Abs. 4 und Abs. 2 der 6. USt-RL (heute Art. 11 MwSystRL) ein Ausschluss von Personengesellschaften als Organgesellschaften nur dann mit dem Unionsrecht vereinbar sei, wenn dieser Ausschluss der Verhinderung rechtsmissbräuchlicher Praktiken oder Verhaltensweisen und der Vermeidung von Steuerhinterziehung diene. Dies zu prüfen sei allerdings Aufgabe der nationalen Gerichte.

Die beiden Umsatzsteuersenate des Bundesfinanzhofes (V. und XI. Senat) haben sich in 2015 und 2016 diese Aufgabe dankend aber leider nicht einvernehmlich angenommen. Der 5. Senat sieht die Einbeziehung von Personengesellschaften als umsatzsteuerrechtliche Organgesellschaften nur in eng begrenzten Ausnahmefällen als zulässig an, nämlich nur dann, wenn Gesellschafter der Personengesellschaft neben dem Organträger ausschließlich Personen sind, die in das Unternehmen des Organträgers finanziell eingegliedert sind, sodass die erforderliche Durchgriffsmöglichkeit gemäß Anwendung des Einstimmigkeitsprinzips, § 709 Abs. 1 BGB, gewährleistet ist. Der XI. Senat ist dagegen insoweit großzügiger, als er, unter abweichender Begründung, jedenfalls die GmbH & Co. KG als taugliche Organgesellschaft umsatzsteuerrechtlichen akzeptiert. Da er nach seiner Auffassung im Ergebnis mit jenem des 5. Senates übereinstimmt, unterblieb eine Vorlage an den Großen Senat des BFH.

Neben den verbliebenen offenen Fragen zur finanziellen Eingliederung bestehen weiterhin ungeklärte Differenzen der Senate hinsichtlich der Frage der organisatorischen Eingliederung und ihrer Erfordernisse.

Für die Steuerpflichtigen ist die Lage insoweit misslich, weil das Nichtbestehen oder Bestehen einer umsatzsteuerlichen Organschaft nicht an besondere Antragsvoraussetzungen geknüpft ist, sondern kraft Erfüllung der rechtlichen Bedingungen entsteht oder nicht. Die Steuerpflichtigen, die also bisher auf der Basis gesicherter alter Rechtsauffassung davon ausgehen konnten, dass eine Organschaft besteht oder nicht besteht, sind damit erheblichen rechtlichen Unsicherheiten ausgesetzt, die existenzbedrohende Belastungen nach sich ziehen können.

Die Konsequenzen der jüngsten BFH-Urteile werden derzeit durch die Arbeitsgruppe zur Reform der Umsatzsteuerorganschaft geprüft und führen mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer ab dem 1.1.2018 wirkenden Anpassung des UStAE. Jedenfalls existieren bereits entsprechende Diskussionspapiere hierzu.

Auf der Basis dieser Papiere könnten bisher als klassische Verhinderungsstrukturen aufgebaute Beteiligungsverhältnisse nunmehr genau in das Gegenteil hineinlaufen. Beispielsweise könnte zwischen dem Unternehmer A, der an seine GmbH & Co. KG eine Immobilie vermietet, und eben jener GmbH Co. KG nunmehr eine umsatzsteuerliche Organschaft bestehen, der den Unternehmer A in voller persönlicher Haftung für sämtliche umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen aus dieser Organschaft verpflichtet. Genauso ergeht es dem Unternehmer A, der eine 100-prozentige Kapitalgesellschaft besitzt, und mit dieser zusammen an einer weiteren Personengesellschaft beteiligt ist. Nach den neuesten Auffassungen der Rechtsprechung und bestehender Entwürfe zur Änderung des UStAE könnte danach auch die diese Personengesellschaft Teil eines Organkreises sein, deren steuerliche Pflichten der Unternehmer A persönlich zu erfüllen hat.

Da auch die Voraussetzungen der organisatorischen Eingliederung, d.h. die Frage, in wieweit organisatorisch die einheitliche Willensbetätigung und -ausübung in der Umsatzsteuergruppe sichergestellt wird, aufgrund der jüngsten Rechtsprechung des BFH wieder in der Diskussion sind, ist dringend zur Vermeidung persönlicher Haftungen anzuraten, in den vorgenannten Fällen die umsatzsteuerlichen Konsequenzen erneut gemeinsam mit ihre Beratern bewerten zu lassen, um bei einer kurzfristig mögliche Änderung des UStAE entsprechend reagieren zu können.

 

Christoph Schmitz-Schunken
Rechtsanwalt
Steuerberater
Fachanwalt für Steuerrecht
Mitglied im Vorstand der Rechtsanwaltskammer Köln